Конституция Интернета: идея, проекты и перспективы
Конституция Интернета: идея, проекты и перспективы
Аннотация
Код статьи
S086904990003943-9-1
DOI
10.31857/S086904990003943-9
Тип публикации
Статья
Статус публикации
Опубликовано
Авторы
Медушевский Андрей Николаевич 
Аффилиация: “Высшая школа экономикиˮ (факультет социальных наук)
Адрес: Российская Федерация, Москва
Выпуск
Страницы
71-86
Аннотация

Международные споры о Конституции Интернета являются отражением развивающегося соревнования между основными вовлеченными сторонами и растущего социального запроса на правовое регулирование в области сетевых коммуникаций. Для эффективности правового регулирования Интернета признается необходимым, чтобы оно: во-первых, было легитимным, соответствуя публичной этике; во-вторых, его нормы действовали беспристрастно; в-третьих, их применение гарантировалось независимыми институтами медиации. Решающими вопросами состоятельности Интернет-конституции должно быть признано, как новый “общественный договор“ в этой сфере может способствовать: созданию стабильных рамок для прямого (online) и непрямого (offline) информационного обмена; накоплению достоверной информации; обеспечению защиты прав человека и прозрачного международного правового контроля над всем процессом производства, обмена и распределения информации; применению сопоставимых правовых и технических критериев оценки возникающих проблем независимыми и профессиональными экспертами. Согласно авторской позиции, этот конституционно-ориентированный подход к созданию Интернет-правил позволяет переосмыслить комплекс фундаментальных правовых оснований всего проекта Интернета, равно как и критерии оценки концепции виртуального государства и электронного правительства – правовые рамки, роль методов жесткого и мягкого правового и административного регулирования, внедрение технических инноваций и расчет социальных последствий их использования

Ключевые слова
конституционализм, Конституция Интернета, Система доменных имен и номеров, информация, демократия, защита прав человека, жесткое и мягкое право, виртуальное государство, электронное правительство, электронная бюрократия
Классификатор
Получено
14.03.2019
Дата публикации
15.03.2019
Кол-во символов
50046
Всего подписок
17
Всего просмотров
116
Оценка читателей
0.0 (0 голосов)
Цитировать Скачать pdf 100 руб. / 1.0 SU

Для скачивания PDF необходимо авторизоваться

Полная версия доступна только подписчикам
Подпишитесь прямо сейчас
Подписка только на эту статью
100 руб. / 1.0 SU
Подписка на весь выпуск
800 руб. / 16.0 SU
Все выпуски за 2019 год
1500 руб. / 30.0 SU
1 Ныне Интернет – мощный инструмент производства, обмена и распределения информации в глобальном масштабе. Он породил ожидания новых форм социальной и политической организации – проектов мирового гражданского общества, непосредственной (делиберативной) демократии и виртуального государства, взаимоотношения между которыми будут в идеале строиться на основе активного участия индивидов в принятии решений в рамках сетевых электронных коммуникаций. Между тем сам Интернет как социальный феномен чрезвычайно далек от выработки единых принципов, норм и правил его организации и деятельности, а основные ее участники пребывают, скорее, в естественном состоянии “войны всех против всехˮ, некогда описанной Т. Гоббсом, нежели в рамках стабильной правовой организации.
2 В связи с этим в отношении Интернета все чаще ставятся вопросы, аналогичные тем, которые возникают при разработке национальных конституций: должна ли существовать единая хартия принципов интернет-сообщества, закрепляющая права и обязанности его участников; если да, то как мог бы выглядеть “общественный договорˮ в этой области и кто выступает его сторонами и гарантами; должны ли соответствующие этические и правовые нормы вырабатываться спонтанно (самими участниками инернет-коммуникаций) или стать результатом международно-правового регулирования с участием национальных государств, ведущих информационные войны и отстаивающих свой “информационныйˮ суверенитет, наконец, какие существуют механизмы гарантий прав человека в интернет-пространстве, защищающие его от неоправданного вмешательства со стороны правительств, международных организаций или политических групп, использующих Интернет в антиправовых целях.
3 Существует убеждение, что создание Конституции Интернета – то есть системы норм, гарантирующих права человека, соответствующих инструментов и институтов управления, выражающих интересы всех участников коммуникации, создаст основу для новой децентрализованной модели принятия решений поверх идеологий, национальных правительств и бюрократии. В задачу данной статьи входит определения смысла и перспектив интернет-конституционализма, очерчивание круга выдвигаемых в этой области идей и проектов, определение гипотетических контуров и препятствий их возможной реализации в текущей и долговременной перспективе.
4 Интернет-конституция с позиций традиционного конституционализма
5 Создание единой хартии Интернета – идея, высказывавшаяся со времени его изобретения и распространения, во всяком случае – с появления “Декларации независимости Киберпространстваˮ Дж.П. Барлоу (1996). Ее суть – в обеспечении права интернет-сообщества на глобальный обмен информацией, свободный от вмешательства отдельных государств. “Мы, – заявляет этот манифест киберлибертарианства правительствам, – устанавливаем свой собственный Общественный договор. Этот способ правления возникает согласно условиям нашего, а не вашего мира. Наш мир – другойˮ. Позднее стало ясно, что это пожелание выглядит скорее утопией в ситуации, когда национальные правительства и корпорации рассматривают Интернет как поле взаимной конкуренции, а информационный обмен – как часть и продолжение своей политики безопасности, предпринимая усилия по установлению контроля над ним или, в ряде случаев, закрытия общества от его влияния. Данная тенденция в дальнейшем лишь набирала силу, ставя под вопрос исходные фундаментальные принципы всего проекта Интернета. Осознание этой угрозы в новейшее время выражено в интернациональном движении “Web We Wantˮ (Сеть, которую мы хотим), лидер которого и один из создателей Интернета Т. Бернерс-Ли заявил в 2014 г. о необходимости принятия единых правил для защиты нейтральности Всемирной паутины. Эта позиция выражена, в частности, Э. Сноуденом, четко сформулировавшим проблему защиты открытого Интернета и актуализировавшим идею Конституции Интернета [Toobin 2016].
6 Развивая эту идею, мы приходим к выводу, что мировому сообществу необходим документ ранга конституции, преследующий сходные цели – установление единых ценностей, принципов и норм Интернета. Такой документ гипотетически должен включать: во-первых, Билль о правах, гарантирующий их равенство и неотъемлемый характер для всех участников интернет-коммуникации; во-вторых, определение институтов, ответственных за поддержание незыблемости этих прав и устойчивости развития всей системы; в-третьих, наличие институтов медиации, функционально аналогичных судебной власти, осуществляющих независимый и беспристрастный контроль соблюдения прав и разрешение возникающих конфликтов; в-четвертых, определение инстанции и порядка полного или частичного пересмотра этих фундаментальных положений в случае возникновения подобной необходимости.
7 Однако применительно к Интернету решение этой задачи не выглядит однозначно. Создание Интернет-конституции не может быть сходно с созданием национальной конституции. С одной стороны, действительно, традиционная конституция и Интернет имеют нечто фундаментально общее в своем происхождении: разработчики конституции выстраивают план системы правления, а архитекторы Интернета – создали Интернет-корпорацию доменных имен и номеров (the Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) – ICANN, заложившую принципы и общую систему того, что принято определять понятием “Кодˮ. Это означает, что механизмы, которые придают Интернету его жизненность, в определенной мере сходны со строительными блоками, определяющими систему управления и дающими судам способность контролировать изменения [Mckeown 2014, р. 174].
8 С другой стороны, Интернет-конституция, очевидно, не является аналогом национальной конституции. Рассмотрим причины этого. Во-первых, национальные конституции исторически воплощали принцип национального суверенитета и формулировали основы политической системы и защиты прав человека каждой соответствующей страны. В Интернете, который задуман как глобальная сеть коммуникаций, нет места понятию суверенитета, во всяком случае в том классическом смысле, который существует в международном и национальном конституционном праве. Говорить о суверенитете Интернета значит то же, что предлагать создание на его основе единой глобальной империи, наделенной всеми атрибутами всемирного государства. Такая позиция теоретически возможна (и уже высказывалась в той или иной форме), однако идет в разрез с функциями Интернета как открытой системы коммуникаций.
9 Во-вторых, для Интернета остается неясным характер институтов, способных выполнять функции системы сдержек и противовесов или разделения властей в традиционном понимании национальных конституций. Должны ли в этой роли выступать существующие международные структуры (например, ООН) или национальные правительства с учетом разнообразия их исторической легитимности, конституционных форм и административных практик? Или, напротив, в дело призваны вступить основные акторы (stakeholders), сформировавшиеся внутри самого Интернета с учетом перспективы создания будущего глобального виртуального государства и электронного правительства (эта идея отстаивается киберлибертарианцами – авторами ряда независимых частных проектов Интернет-конституции)? И как в таком случае должны быть выстроены отношения традиционных и новых институтов, имея в виду неприемлемость для Интернета понятия государственного суверенитета?
10 В-третьих, остается неясен предмет правового регулирования. В случае национальных конституций – это прежде всего круг вопросов распределения власти и предотвращения злоупотреблений ею. В случае Интернета – это вопросы производства, обмена и распределения информации и отношений, возникающих по их поводу. Но до настоящего времени не существует единого научного понятия “информацияˮ, что затрудняет его правовую дефиницию (характерен спор о том, является ли информационное право особой отраслью права или нет). Часть проблемы заключается в отсутствии ясности в отношении международного интернет-права как такового и даже процедур его разработки – должны ли они вытекать из международных договоров, подписанных всеми вовлеченными государствами, или быть продуктами спонтанной саморегуляции глобального Интернет-сообщества?
11 Далее, встает классический ряд вопросов об источниках права будущей Интернет-конституции, к которым обычно относят международные акты, собственно конституцию и законы, нормы прецедентного права, судебное толкование и т.д. В случае национальных сегментов Интернета констатируется процесс выстраивания двусторонних отношений между конституционным правом и формирующимся интернет-правом. С одной стороны, ценности, принципы и нормы, заложенные в национальных конституциях, определяют развитие по крайней мере региональных сегментов Интернета, с другой – очевидно растущее влияние формирующегося интернет-права (во многом это обычное право) на конституционное право или интерпретацию ключевых его принципов (таких, как свобода слова, ассоциаций и т.п.). А это ведет к введению спектра новых концепций – “энвайронментализмˮ, “дигитальный конституционализмˮ, “информационно-правовая безопасностьˮ (Internet Legislation). В целом это вопросы соотношения спонтанности и направленного регулирования интернет-пространства, связанные с определением институтов и процедур социального контроля над ними, а также – определения критериев отбора профессионалов, способных выработать новые “конституционныеˮ правила Интернета и следить за их неизменным воплощением.
12 Пути формирования Конституции Интернета
13 Все эти вопросы, до настоящего времени носившие гипотетический характер, концентрируются в решении проблемы того, кто и как может разработать Конституцию Интернета. Представлено три подхода, опирающиеся на опыт международного, национального и европейского права. Прежде всего это опыт создания Всеобщей декларации прав человека 1948 г. и принятия Европейской конвенции по правам человека 1950 г., показавший, каким образом государства с разными политическими системами могут достичь консенсуса (пусть и неполного, непрочного) в отношении базовых ценностей человечества. Далее, процесс разработки национальных конституций раскрыл важность таких институтов, как Конституирующие ассамблеи (учредительные собрания) или национальные парламенты, дебатировавшие общие принципы будущего правительства, результатом деятельности которых стало появление ряда наиболее значимых современных конституций.
14 Наконец, глобализационный тренд продемонстрировал принципиальные изменения в этом законодательном процессе: растущее значение международного права для национального конституционного устройства; конвергенцию различных и исторически разделенных правовых семей (англосаксонской и континентальной); влияние судебных прецедентов международных судов на национальную эволюцию позитивного права. Важнейший пример здесь – Европейский Конвент, разрабатывавший Конституцию для Европы (которая, впрочем, не была принята из-за разногласий в ЕС), а также последующее утверждение Лиссабонского договора 2008 г., заложившего основу современного ЕС, создание институтов объединенной Европы, и в частности расширения роли ЕСПЧ, прецеденты которого сыграли определяющую роль в развитии европейского права (в том числе по вопросам, относящимся к Интернету). В этом контексте становится возможным обсуждение перспектив глобального конституционализма, одним из важнейших вопросов которого, несомненно, станут вопросы конституирования Интернета и источников интернет-права.
15 Однако все три рассмотренных варианта – по линии международного права, национальных конституций и европейского права – трудно реализуемы применительно к разработке Конституции Интернета. Ведь они предполагают ее интеграцию в одну из существующих моделей и тем самым нивелируют специфику Интернета как свободной саморегулирующейся системы. Компромиссный вариант предполагает комбинацию различных правовых форм с учетом общей эволюции интернет-регулирования. Поскольку конституирующая ассамблея (учредительное собрание) для промульгации соответствующих прав, как считает ряд аналитиков, немыслима, необходимо двигаться различными путями, охватывая все возможности в разных частях мира по мере их возникновения. Хорошим начальным пунктом движения могла бы стать Европейская хартия основных прав, в которой право на защиту персональных данных в настоящее время признано как автономное фундаментальное право.
16 Все институты, включенные в управление Интернетом, призваны “начать укреплять и осуществлять правила, уже зафиксированные в некоторых документахˮ, экспериментируя с кодексами самодисциплины, а именно с теми, которые не являются продуктом исключительно секторальных интересов, но представляют собой результат совместной дискуссии с публичными институтами. При этом важно осознание, какие проблемы могут быть решены через лучший дизайн и использование существующих технологий, способствуя, таким образом, установлению того, что новая Конвенция (договор) должна включать на практике [Родоtа 2006]. Если согласиться с данной перспективой, то ключевым вопросом становится проблема нового “общественного договораˮ – определения тех акторов внутри Интернета, которые способны выработать основы данной Конвенции и обеспечить гарантии ее функционирования.
17 Общественный договорˮ по вопросам Интернет-конституционализма: условия, участники, процедуры
18 Общественный договор, если понимать его не в метафизическом, но прагматическом смысле, означает определение общей позиции вовлеченных сторон по вопросам информационного обмена и правил его осуществления. Понятие информации схематично расшифровывается как резервуар данных, которые любая система управления рассматривает как значимые для ее адекватного функционирования. С этих позиций она решает вопросы информационного обмена – непосредственного (online) и опосредованного (offline), определяет критерии фиксации информации, ее накопления, сохранения (в оперативной памяти), кодирования и раскодирования (проблема сопоставимости протоколов), условий доступа и передачи пользователям. Интернет и является для человечества такой системой информационного обмена, которая технически способна распознавать данные как информацию, ее кодировать и раскодировать и, соответственно, реагировать на внешние вызовы, используя соответствующие технологии.
19 Исходя из этого, предмет конституционного регулирования должен быть сформулирован следующим образом: создает ли оно стабильные рамки для информационного обмена с учетом интересов всех его сторон, то есть транспарентности правового контроля за всем процессом производства и распределения открытого информационного ресурса и применением соответствующих сопоставимых правовых и технических критериев оценки эффективности со стороны независимых и профессиональных участников? Согласно авторскому взгляду, этот информационно-ориентированный подход может быть принят для верификации корпуса фундаментальных критериев оценки всей стратегии Интернет-конституционализма – правовых рамок, методов нормативного регулирования, внедрения технических инноваций и расчета социальных последствий их внедрения.
20 Участники договора по вопросам Конституции Интернета – это все те институты, которые прямо или косвенно вовлечены в управление им. Они теоретически включают очень широкий круг акторов (стейкхолдеров), которые сегодня определяют “правила игрыˮ в глобальной паутине или способны оказывать воздействие на их интерпретацию – международные организации, государства, объединения граждан, а также институты и группы, профессионально обслуживающие функционирование Интернета – предпринимателей, провайдеров, продюсеров, сетевых менеджеров и т.п. Очевидно, что по своему могуществу и влиянию все эти акторы далеко не равны. Так, парламенты отдельных государств или их объединений, разрабатывающие информационное законодательство, могут оказать на формирование Интернета неизмеримо большее влияние, нежели инициативные общественные организации или группы граждан, располагающие несопоставимо меньшими ресурсами, каналами влияния и экспертной поддержкой. Это, однако, не значит, что принципы Интернет-конституционализма могут быть просто навязаны сильной стороной: такому развитию событий препятствует, во-первых, отсутствие единства среди самих доминирующих игроков и, во-вторых, заинтересованность общества в выполнении Интернетом его главной функции – открытого информационного обмена.
21 Договор, следовательно, необходим, причем с учетом позиций всех заинтересованных институтов. Данный договор, безусловно, отличается от всех известных его форм в политической философии, международном, гражданском или конституционном праве. Это, очевидно, не договор между гражданами о создании государства (в стиле Дж. Локка), между обществом и государством (в понимании Ж.-Ж. Руссо). Это и не международный договор между государствами, и не соглашение между политическими партиями и общественными организациями в смысле создания основ политического общества. Не может он рассматриваться и как гражданско-правовой договор с фиксированными обязательствами сторон и возможностью судебного разрешения конфликтов (ввиду отсутствия соответствующих судебных институтов). Его принципиальное отличие заключается в сознательном отказе от рассмотрения информационного обмена (являющегося предметом договора) в категориях господства и власти – в известной мере идея состоит как раз в том, чтобы пересмотреть сами эти категории. Ведь по мнению киберлибертарианцев, философия Интернета вообще отрицает право собственности и государственную власть в традиционном понимании.
22

Будущий вызов, по мнению международных аналитиков, состоит в определении ценности Интернета на глобальном уровне и создании Конституции Интернета, которая должна учитывать интересы всех участников процесса регулирования. С одной стороны, она призвана защищать сейкхолдеров как акторов развивающегося процесса, но с другой – содержать нормы против злоупотреблений Интернетом с их стороны, гарантируя основные права граждан. С этой точки зрения, национальные иерархические инструменты управления уже не подходят. Должны быть разработаны новые инструменты, позволяющие децентрализовать принятие решений индивидуальными акторами, равно как и коллективные действия. Традиционные иерархические институты (действующие сверху вниз) предполагается трансформировать в сети, которые взаимодействуют с другими сетями – “networks that work together with other networks1. По сути, судьба традиционного административного государства находится в зависимости от решения этого вопроса.

1. Global Economic Symposium .org (2016). Develop an Internet Constitution [online].
23 Ключевые проблемы регулирования: нейтральность, права человека, демонополизация технического контроля
24

Три главных темы обсуждались международным сообществом как предпосылка для создания полномасштабной Интернет-конституции: проблема нейтральности Интернета, защита прав человека, демонополизация технического контроля за Интернетом. Первая из них – проблема нейтральности Интернета – фактически связана с решением вопроса о его независимости (или “суверенитете&8j1;), о соотношении международного и национального параметров регулирования. Ядро текущей структуры взаимоотношения акторов (стейкхолдеров) в Интернете составляет Интернет-корпорация имен и номеров – ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers). Но в сообществе данная корпорация подвергается критике как за отсутствие прозрачности в принятии решений, так и из-за очевидного влияния на нее правительства США (по историческим причинам ICANN находится под контролем Департамента по контролю над коммерцией США). Ряд стран призвал устранить эту зависимость, передав контроль над корпорацией в ООН и сделав ICANN его институтом. Было выдвинуто предложение о создании нового института управления Интернетом – Internet Governance Structures (2011) с целью превращения ICANN в публичное агентство глобального управления. В основе такого предложения лежит стремление к интернационализации контроля над управлением в области системы доменных имен2.

2. Global-economic-symposium.org (2016). Improve ICANNS Transparency and Accountability. [online].
25 С учетом этих ожиданий в период предшествующей администрации США (Б. Обамы) ею выдвигался проект “интернационализацииˮ Интернета, но данное предложение было отвергнуто частью конгрессменов как “неконституционноеˮ. Опираясь на принцип приоритета национальной Конституции над интернациональными требованиями, они поставили ряд существенных общих вопросов: в какой степени контроль и владение критически важными компонентами структуры Интернета может рассматриваться как государственная собственность США; охватывает ли это понятие корневую зону файлов и функционирование доменных имен, а следовательно, затрагивает вопросы правительственной собственности по отношению к ICANN, насколько конституционна передача этой собственности любому не федеральному органу и, следовательно, относится ли к компетенции администрации право передать владение и контроль критических компонентов инфраструктуры Интернета третьей стороне. В конечном счете план интернационализации Интернета – передачи надзора за доменными именами глобальному институту, действующему под наблюдением многих акторов, – не состоялся [Takala 2015]. Решение проблемы предполагает предварительное определение статуса собственности на инфраструктуру Интернета и соответствующие технологии, а также проведение независимого аудита.
26

Другой стороной проблемы стали вопросы защиты прав человека в Интернете перед угрозой их ограничения национальными правительствами. Интернет задумывался как институт свободного обмена информацией. В его основу была положена идея кооперации как способности индивидов самостоятельно договариваться по вопросам, представляющим для них интерес, исходя из предположения, что правительства не должны препятствовать людям контактировать в Интернете, в сетях или друг с другом. Фактически здесь мы имеем конституционный принцип свободы собраний, только не на улице, а в киберпространстве. С этим связана актуальность ряда других свобод – свободы выражения мнений, защиты частной жизни (privacy), гарантий от произвольного вмешательства в нее (проблемы слежки в киберпространстве, выявленные в результате ряда разоблачений). Усилия некоторых правительств ограничить или даже запретить Интернет-свободу порождает феномен своеобразного киберанархизма – “глобального восстания против истеблишмента&8j1;, как это представлено, например, в идеях некоторых комментаторов проекта Синдикат3.

3. Project-Syndicate.org. Available at: >>>>
27 Третьей проблемой стала демонополизация технического контроля над Интернетом и внутри него в целях обеспечения единых правил коммуникационного развития. В реальности ситуация должна быть определена скорее как коммуникационное соревнование. Оно прослеживается по следующим параметрам: растущая напряженность между национальным и международным законодательством, система регистрации доменных имен; отношения между системой доменных имен и правом торговой марки; споры о торговой марке в контексте доменных имен; различные сетевые решения по этим вопросам на глобальном уровне.
28 Введение глобального коммуникационного соревнования в предсказуемые рамки предполагает такие инициативы, как: определение предмета и технических параметров регулирования; поэтапное заключение соглашений по вопросам взаимодействия в Интернете; определение правил интернет-обмена; установочные системы для Интернета; метрики исполнения; сбор и анализ данных, эволюция политики и параметров взаимодействия в будущем [Kahin, Keller 2000]. Все эти вопросы гипотетически должны иметь в виду разработчики Конституции Интернета.
29 Принцип самоуправления Интернета и эксперименты с его конституционным закреплением
30 В наибольшей степени дебатируется вопрос о возможности самоуправляемого Интернета. Среди основных факторов, формирующих Интернет-самоуправление, указываются: защита национальных сегментов от влияния извне; поддержание анонимности в сети; уважение к взаимодействию на многосторонней основе (“multi-stakeholder principle”). Самым заметным экспериментом практического решения поставленных проблем служит к настоящему времени Интернет-хартия, принятая в Бразилии и известная как Marco Civil (Law N. 12.965, April 23 2014: Publicknowledge.org.). Это законодательство, определенное комментаторами как “Интернет-конституцияˮ, стремится обеспечить свободу online-выражения (online freedom of expression) и ограничить прерогативы правительства по сбору и использованию метаданных пользователей. Закон обеспечивает “нейтральность паутиныˮ (“net neutrality”). Это означает, что Интернет-провайдеры должны трактовать всю информацию и пользователей на основе равных стандартов. Важно, что данный закон был создан не в традиционной бюрократической манере: процесс разработки был открыт для публики, что позволяло обычным гражданам участвовать в нем (через правительственный блог). Таким образом, идея преодоления традиционных политических интересов получила выражение в “новой модели законотворчестваˮ [Abramovay 2014].
31 Проблема защиты прав человека также была представлена в Бразильском Билле и включала секции, напоминавшие “мини-конституциюˮ или Билль о правах: гарантии свободы выражения в Интернете, право частной жизни (a right to privacy), гарантии против правительственной слежки. Кроме того, Закон стремится развивать право каждого на доступ к Интернету и признает неприкосновенность интимности и приватности, защищая тайну частных коммуникаций, которая может быть пересмотрена только по решению суда4.
4. Constitutioncenter.org [blog]. Brazil Close to its own “Constitution for the Internet”. [online]. Available at: >>>>
32 Проблема демонополизации контроля интерпретируется как поиск баланса между различными акторами, включенными в процесс конструирования электронного правительства. Эксперты позитивно оценили данный закон за достигнутые на основе нейтральности компромиссы, балансирующие права и обязанности индивидов, правительств и корпораций. Закон признается сбалансированным, поскольку он защищает как доступ к Интернету, так и приватность, хотя и не разрешает проблемы юрисдикции в международных делах.
33 Другим примером служит проект Конституции Интернета в Италии (2014 г.), где разработчики сконцентрировались на вопросах обеспечения равного доступа, анонимности, защите личных данных, праве на использование Сети в образовательных целях и др., вплоть до создания “Интернет-правительстваˮ, а также на вопросах юридического статуса интернет-документов и свидетельств (параметрах и границах их возможного использования в судах в качестве судебно-следственных документов). Концентрируя внимание на правах пользователей, разработчики, по мнению критиков, упустили из внимания другую сторону – их ответственности.
34 Данные эксперименты (предпринятые в разных странах к 25-летнему юбилею создания Глобальной Паутины), как мне представляется, четко выражают ряд тенденций новейшего времени: существование запроса на превращение Интернета в подлинно независимый институт; отсутствие ясности в правовом регулировании собственности на соответствующие технологии; стремление национальных государств сохранить определенный контроль над этим процессом. В настоящее время некоторые государства заявляют о необходимости подорвать монополию США в сфере контроля над Интернетом (сложившуюся, как отмечалось, исторически – в силу простого факта изобретения ими соответствующих технологий), но решить проблему по линии не столько интернационализации контроля, сколько укрепления национальных сегментов всемирной паутины.
35 Отсюда – разновекторность предпринимаемых действий. Одни государства видят решение в разработке и принятии национальных стандартов демократического Интернет-конституционализма (с перспективой их универсализации в международном праве). Другие, напротив, связывают его с расширением административно-политического и технического контроля над этими сегментами – вплоть до введения информационной фильтрации и цензуры в Интернете (в Сети представлены многочисленные рейтинги государств мира по степени применения ими интернет-цензуры, где Россия, наряду с Китаем, выглядит одним из лидеров). Но в целом данная ситуация отражает, скорее, тенденцию к “информационной автаркииˮ, чем к глобальной “информационной демократии ˮ в рамках Интернет-конституции.
36 По моему мнению, в основу регулирования Интернета, если исходить из сохранения его аутентичных функций, целесообразно положить именно те принципы, которые выработаны классическим конституционализмом: плюралистическое решение проблемы нейтральности Интернета (определение степени зависимости от международных и национальных структур), защиты прав (как конституционных, так и информационных) и демонополизации технического контроля (путем его передачи институтам самоуправления, формируемым на многосторонней основе демократическим путем). Поэтому быстрое развитие Интернет-конституционализма стимулирует дебаты о том, как сформировать интернет-управление (internet governance), независимое (или, как минимум, автономное) как от внутренних, так и от внешних факторов воздействия.
37 Формы регулирования: жесткое и мягкое право
38 Интернет в настоящее время управляется в рамках своеобразного правового дуализма – смесью жесткого и мягкого права, причем одновременно на национальном и интернациональном уровнях. Первая – традиционная система жесткого права, введенная “сверхуˮ международными институтами и национальными правительствами, вторая – система мягкого правового регулирования Интернета, которая, возникнув “снизуˮ, в настоящее время находится в процессе создания. Мягкое право представляет собой разновидность этики или нового обычного права в процессе его создания. Данная неоднородность правового регулирования делает возможным существование проектов Интернет-конституции, опирающихся на различные формы регулирования и представления об их соотношении, рассмотренные ниже.
39 Первое. Роль жесткого позитивного права как инструмента регулирования, безусловно, остается значительной. Интернет-право включает выбор юрисдикции, защиту интеллектуальной собственности в киберпространстве, регулирование контента, компьютерные преступления, приватность, анонимность и электронную коммерцию, электронное управление. Интернет (и регулирование софта) охватывает ветви традиционного публичного и гражданского права: защита коммерческой тайны, право копирайта, защита патентов, торговая марка, лицензирование компьютерных программ, антимонопольное законодательство в компьютерной индустрии, интернациональная защита компьютерных технологий [Lemley, Menell, Merges, Samuelson 2006].
40 Второе. Растущая конкуренция жесткого и мягкого права. Значительная часть норм жесткого права, которое оказывает влияние на Интернет, была разработана до его появления, и их применение становится невозможным традиционным способом. С одной стороны, жесткое право сохраняет известные преимущества, главное из которых – трудность изменения установленных норм. С другой стороны, регулирование с позиций мягкого права интерпретируется как спонтанная селекция инициатив в выборе правовых приоритетов. Критически важные механизмы интернет-управления (как Система доменных имен) были созданы главным образом добровольными организациями на базе скорее технической, нежели правовой регламентации. Попытки разработать механизмы адаптации существующего корпуса национального и международного права к Интернету, в свою очередь, связаны с обращением к механизмам мягкого права [Bradshaw, Harris 2013].
41 Третье. Выдвижение на первый план мягкого права обладает рядом преимуществ для государств и других акторов глобальной системы управления в условиях существующей юридической неопределенности – создает возможности диалога и поиска компромисса для достижения согласия между культурно разнородными сторонами “общественного договораˮ. Если стороны исходят из того, что потенциальный договор станет исчерпывающим, конкретным и юридически обязывающим (в смысле судебной перспективы разрешения конфликтов), то договороспособность уменьшается, переговоры имеют более сложный и длительный характер, а достижение сделки оказывается неочевидным. Напротив, различные формы мягкого права допускают бо́льшую гибкость в интерпретации, потому договаривающимся сторонам проще прийти к согласию и понизить суверенные риски. Мягкое интернет-право востребовано в контексте быстрых изменений ситуации: новые законы и нормы могут иметь неожиданные следствия, особенно с учетом внезапно возникающих проблемных областей.
42 Итак, жесткое право и мягкое право – два очень разных, но равно важных инструмента информационной модернизации общества. В перспективе некоторые соглашения, достигнутые в сфере мягкого права, могут быть трансформированы в жесткое право. Однако этот тренд, по мнению наблюдателей, не следует рассматривать как окончательную цель или критерий оценки успеха преобразований. Инструменты мягкого права, такие, например, как добровольно принятые этические кодексы поведения, позволяют сторонам лучше понять эффект потенциальных норм или стандартов без учета издержек, ассоциирующихся с переговорами и применением жесткого права [Bradshaw, Harris 2013]. Некоторые локальные Интернет-конституции, кажется, осознают эту проблематику. Например, Dublin University Internet Society Constitution включила положения, фиксирующие этические стандарты членства, формирования и отчетности руководящего комитета, равно как и его ответственности за деятельность общества в публичной сфере ( >>>> ).
43 Исходя из этого, возможно реконструировать три основных стратегии выработки Конституции Интернета – принятие “жесткойˮ Конституции, соответствующей ее традиционному пониманию как “Основного законаˮ или международного договора; принятие “гибкойˮ Конституции, в основе которой лежит скорее обычное право (система этических кодексов, конвенций и прецедентов); и комбинированный вариант – принятие жесткой писаной конституции (или Хартии прав) с элементами гибкого конституционализма.
44 Общество и бюрократия в эпоху Интернета: системы закрытого и открытого доступа
45 Конституция Интернета едва ли может обойти проблему конфликта общества и бюрократии на уровне интернационального управления. Осмысление традиционной модели управления в новое и новейшее время, представленное концепциями общества и государства Г. Гегеля, К. Маркса, М. Вебера и других мыслителей, писавших об институциональных изменениях, включало критику административных иерархий и бюрократии, связывая их преодоление в будущем прежде всего с изменениями отношений собственности. Это направление продолжено теми современными мыслителями, которые (как, например, М. Кастельс) связывают воспроизводство данной системы в современных условиях с цифровым неравенством – по линии собственности и управления инфраструктурой интернет-коммуникаций и параметрами навигации внутри информационного общества, говоря о “цифровом неравенствеˮ, проблеме доступа отдельных регионов мира или сегментов общества к контролю над инфраструктурой Интернета [Кастельс 2000; Кастельс 2016].
46 Продолжением этих дискуссий стала концепция, связывающая перспективы демократии с решением проблемы открытого и закрытого (ограниченного) доступа к административному управлению, появление которой во многом инспирировано всей логикой дебатов об электронной демократии. В тех странах, где сохраняется “естественноеˮ государство, воспроизводится традиционная вертикальная иерархическая система контроля и управления, в тех, где возникло “зрелоеˮ государство и доступ открыт, – возникают новые формы горизонтальных управленческих коммуникаций, построенные на включении всего общества в процесс выработки и принятия решений. В России, согласно этой логике, исторически сформировавшаяся система слияния власти и собственности делает особенно трудным переход к порядку открытого доступа: преодоление иллюзорности публичного права и захвата государства частными интересами предполагает формирование отношений, опирающихся на человеческий капитал, то есть обмен информацией, создание гибких сетей для решения новых задач, интенсификацию связей [Плискевич 2012, с. 221–222]. Данный подход демонстрирует особенности типов административной системы управления современных государств, но меньше говорит о перспективах их развития. Между тем исторически власть и собственность связаны везде, порождая ipso facto иерархию и ограничения порядка доступа: различаются лишь характер этой взаимосвязи (косвенный или прямой) и используемые для этого инструменты – финансовые, идеологические и/или административно-принудительные. Это делает актуальным переосмысление самой категории “доступаˮ в информационно-когнитивных параметрах.
47 В современном мире понятия “открытогоˮ и “закрытогоˮ доступа приобретают иной смысл, определяющийся вовлеченностью гражданского общества в сетевые коммуникации и формами контроля над ними. Проблема “доступаˮ оказывается все менее связана с традиционными национально-государственными структурами распределения власти и собственности и в растущей степени определяется интернационально организованным управлением информационными потоками и инфраструктурой коммуникаций, в том числе национальных. В результате продвижение общества к демократии в отдельных странах (в смысле вовлеченности общества, прозрачности выборов, разделения власти и подотчетности бюрократии) не обязательно означает преодоление информационного отчуждения, неравенства и устранение иерархии, которая приобретает новые контуры и смысл – когнитивного конструирования потребностей и выстраивания социальной стратификации нового типа. Введение системы “открытого доступаˮ граждан к принятию решений, следовательно, не исключает того, что иерархические стереотипы и ритуалы закрепляются путем манипулирования сознанием – через контроль над коммуникациями, электронным правительством и координируемой селекцией гражданских инициатив.
48 Что показало развитие Интернет-коммуникаций за время их существования? В начале эры Интернета широкое распространение получили представления об электронной демократии – всемирной коммуникативной демократии (в стиле Ю. Хабермаса), виртуальном государстве и электронном правительстве как форме преодоления отчуждения общества и бюрократии. Виртуальное государство интерпретировалось как абсолютно новая “система правленияˮ, в которой использование информационных технологий размывает границы между институтами, уровнями управления, частным и некоммерческим секторами, создавая основу гражданского контроля за принятием решений [Fontaine 2001]. Предполагалось, что информационные технологии позволят преодолеть основные пороки бюрократического государства: закрытая система информационного обмена, свойственная формальным организациям, трансформируется в открытую систему электронного участия граждан в процессе принятия решений; иерархия будет преодолена процессом перманентного обсуждения на всех уровнях управления (делиберация в online режиме); ограничения прав и свобод (по крайней мере, в области информационного обмена), наложенные государством, будут сняты простым фактом свободы обмена информации и введения новых систем документооборота; коррупция окажется вытесненной прозрачностью и подотчетностью структур электронной демократии; наконец, традиционная бюрократическая этика (базирующаяся на принципе рационализации управления) будет пересмотрена с позиций вовлечения всех заинтересованных сторон, способных оппонировать жесткому административному контролю.
49 Развитие Интернета в целом не опровергло, но и не подтвердило этих ожиданий или, точнее, не подтвердило их в полной мере и в краткосрочной перспективе: делиберативная демократия не стала состоявшимся феноменом, а виртуальное государство (с такими его атрибутами, как виртуальные парламенты и электронные правительства) уже объявлено “мифомˮ [Bekkers, Vincent 2007]. Полноценному оформлению виртуального государства препятствует отсутствие правовой определенности по ряду ключевых параметров: отсутствие разработанной концепции [Nixon, Koutrakon, Raval 2010]; четкой системы защиты основных прав индивида в контексте демократии и развития сектора публичной информации [Macintosh 2008; Garson 2006]; ясного разграничения между определениями электронного правительства и технологиями электронного управления [Budd, Harris 2009]; единства подходов к регулированию системы коммуникаций электронного управления, что связано с ростом сетевой конкуренции [Kahin, Keller 2000]; правил применения электронного правительства в различных социальных обстоятельствах [Calista, Melitski 2007]; определения его роли в защите общества от политических злоупотреблений с использованием электронных технологий, включая терроризм [Медушевский 2006; Medushevsky 2007, р. 21–23]. Характерно отсутствие четкой технической дефиниции данного феномена: сегодня электронное правительство известно под разными обозначениями – 'EG', e-gov., Internet government, digital government, online government, connected government (см.: E-Government еn Wikipedia.org ( >>>> ; https://en.wikipedia.org/wiki/Internet _Governance_Forum )).
50 По мнению пессимистов, информационный обмен породил механизмы, ведущие к подмене знаний мнениями, подлинной (то есть верифицируемой) информации – мнимой (так называемой фейковой), ведя к появлению новых форм предварительной фильтрации информации и сворачиванию реальных дискуссий. С этих позиций иерархия вовсе не исчезла, но трансформировалась в систему нового “ограниченного доступаˮ – социального (информационного) неравенства, создавая не базис гражданской консолидации, но, скорее, основу сегментации локальных сообществ и их сплочения в информационном пространстве в виде обособленных “коммуникационных коконовˮ и выдвижения агрессивных меньшинств [Ионин 2013, с. 217–219], статус и растущие амбиции которых закрепляются ритуализацией взаимодействия в сетевых коммуникациях и манипулированием информационной повесткой дня в электронных СМИ [Черных 2013]. Иначе говоря, формализуя “открытыйˮ доступ, система фактически воспроизводит его “закрытыйˮ характер.
51 Электронная демократия или Киберократия?
52 Несостоятельность романтического подхода продемонстрирована ныне в растущем скептицизме в отношении радикальных концепций электронной демократии как разумной альтернативы традиционных форм управления. Во-первых, было продемонстрировано, что бюрократия не готова передать свои функции новому типу электронных организаций с децентрализованным контролем над процессом принятия решений. Скорее справедливо обратное – интерес чиновничества к поиску новых модальностей освоения Интернет-технологий и их адаптации к установленным формам использования. Во-вторых, новый тип электронных организаций еще остается в поисках идентичности перед лицом традиционных структур управления, равно как и перед основными акторами, вовлеченными в данный процесс. В-третьих, существует разрыв между правовым конструированием электронного правительства и интернет-технологиями (поскольку правовое регулирование не поспевает за их изменениями) – новые законы, принимаемые парламентами, не взаимодействуют в рамках единой системы национального и международного правового регулирования. В-четвертых, новые технические возможности могут быть в равной мере использованы как сторонниками электронной демократии, так и ее оппонентами (что четко видно в подъеме интернет-популизма как правого, так и левого направлений). В-пятых, новые практики интернет-шпионажа, цензуры и фильтрации информации (в том числе манипулирования мета-данными) делают возможной постановку вопроса о новом электронном Левиафане. Все эти вопросы в обостренной форме представлены в современной России в связи с введением различных ограничений и запретов в Интернете (так называемые “законы Яровойˮ).
53 Эти вопросы – центральные для Интернет-конституции. Согласно концепции Киберократии (Cyberocracy), предложенной Д. Ронфельдом на заре Интернета (1992), информация и контроль над ней, возможно, станут доминирующим источником власти, создавая потенциал новых форм социального неравенства и политического доминирования [Ronfeldt 1992]. Будущие общества, по его мнению, способны разработать новые сенсорные аппараты, социальный сектор, основанный на сетевых отношениях, новые модели сетевого управления. Этот тренд в конечном счете завершится киберократическим государством как наследником национального государства и появлением киберократии как нового воплощения правящей элиты (сходной с предшествующими формами теократии, аристократии, бюрократии и технократии) [Ronfeldt, Varda 2008]. Но социальная природа киберократии еще остается неясной: она может интерпретироваться как “постбюрократическое государствоˮ или стать лишь новым культурным или символическим обозначением бюрократии [Meier 2009].
54 Сравнительные исследования традиционной бюрократии и новой электронной бюрократии (e-bureaucracy) позволяют суммировать сходства и различия между ними. Общие сходные характеристики включают: иерархический и формализованный процесс принятия решений, основанный на контроле над коммуникациями и манипулятивном влечении. Наиболее важная специфическая черта электронной бюрократии в сравнительной перспективе – размывание традиционных жестких границ между официальной и неофициальной информацией, максимизация контроля над всеми типами коммуникации (публичной и частной), использование новых когнитивных методов социальной мобилизации. Новая техника манипулирования может развиваться не привычным путем прямого контроля над информацией (содержанием контента или определением повестки дня), но путем непрямого (и незаметного) переключения информационных потоков – изменения мотивации поведения (с упором на психологические измерения общественного мнения, политического сознания и принятия решений).
55 “Властвующая элитаˮ Р. Миллза с учетом этих факторов будет опираться не на контроль над собственностью, но на информационную монополию (или контроль над средствами ее производства, распределения и интерпретации). Аналитики выделяют два пути, на которых проявляет себя бюрократия электронного правительства (e-government officialdom): она выступает, с одной стороны, как форма технической организации, которая замещает старые формы бюрократии, с другой – как форма правления, способная в корне перестроить отношения между обществом и государством.
56 Центральный предмет дебатов – может ли электронное правительство действительно трансформировать бюрократический этос и создать новый или, скорее, тяготеет к изменению формы с сохранением прежнего содержания? Это означает, что все классические проблемы политической теории государства сохраняют жизненный характер, а их обсуждение актуально в контексте того, что мы определили бы как конституционное регулирование электронного разделения властей.
57 Актуальность Интернет-конституционализма
58 Начавшаяся интернациональная дискуссия о Конституции Интернета выявляет три важных тенденции – существование очевидного запроса общества на ее создание; растущее осознание трудностей осуществления данного замысла (как в силу неопределенности самого объекта регулирования – информационного обмена, так и неготовности к этому традиционного права); и наконец, растущее понимание того, что без решения данного вопроса нельзя двигаться вперед практически ни по одному из направлений выстраивания глобального управления, с которыми столкнулось современное человечество. Если Интернет-конституция станет состоятельным документом, разработанным международным сообществом в соответствии с принципами свободы информационного обмена, гарантий равных прав и нейтральности всех участников процесса, тогда идеальное ви́дение новой организации правления получит шанс возобладать над традиционным иерархическим принципом организации национального бюрократического государства. Справедливо и обратное заключение: если эта задача не будет решена, то традиционные формы бюрократической организации имеют шанс выжить и даже выработать более эффективные формы контроля над гражданским обществом, используя новые технологии массовых коммуникаций, информационной слежки и когнитивно-информационного манипулирования, продемонстрировав непреклонный “железный закон олигархииˮ Р. Михельса.
59 Виртуальное государство – не решение проблемы демократии, как думали на заре Интернет-эры, но скорее вызов ей, который ставит под вопрос принцип легальности. Речь идет о трансформации правительственной дискреционной власти путем выведения ее из потенциально юридически контролируемой сферы в новую – систему дизайнеров или девелоперов электронной бюрократии. Поэтому электронное правительство вне конституционных гарантий ведет не к ослаблению традиционного государства, но к созданию новых, возможно более опасных, форм и методов административного контроля над обществом. Это означает, что классическая дилемма соотношения демократии и авторитаризма сохранится в будущем, а ее разрешение будет зависеть от тех принципов, условий и процедур, которые будут зафиксированы участниками нового общественного договора – на этот раз Конституции Интернета.

Библиография

1. Ионин Л.Г. (2013) Восстание меньшинств. М.; СПб.: Университетская книга.

2. Кастельс М. (2016) Власть коммуникации. М.: Издательский дом ВШЭ.

3. Кастельс М. (2000) Информационная эпоха: Экономика, общество и культура. М.: ГУ–ВШЭ.

4. Медушевский А.Н. (2006) Право и новые технологии: параметры регулирования Интернета (Рунета) // Сравнительное конституционное обозрение. № 1. С. 106–113.

5. Плискевич Н.М. (2012) Человеческий капитал в трансформирующейся России. М.: Институт экономики РАН. С. 221–222.

6. Черных А.И. (2013) Медия и ритуалы. М.; СПб.: Университетская книга.

7. Abramovay P. (2014) Brazil’s Statute of Virtual Liberty [online]. Project –Syndicate.Org (https://www.project-syndicate.org/commentary /pedro-abramovay-highlights-the-global-significance-of-the-country-s-new-internet--bill-of-rights#x00R3PBQ5Dli6DaY.99).

8. Bekkers V., Vincent H. (2007) The Myths of E-Government: Looking Beyond the Assumptions of a New and Better Government // The Information Society. No. 5. Pp. 373–382.

9. Bradshaw S., Harris K. (Eds.) (2013) Governing the Internet: Chaos, Control or Consensus? (https://www.cigionline.org/publications/2013/1/internet-governance-hard-and-soft-laws-choosing-right-tools-job).

10. Budd L., Harris L (Ed.) (2009) E-governance: Managing or Governing? New York: Routledge.

11. Calista D.J., Melitski J. (2007) E-Government and E-Governance: Converging Constructs of Public Sector Information and Communication Technologies. New York: Routledge.

12. Fontaine J. (2001) Building the Virtual State: Information Technology and Institutional Change. Washington: Brookings institution press.

13. Garson G.D. (2006) Public Information Technologies and E-Government: Managing the Virtual State. Sadbury: Jones and Bartlett.

14. Kahin B., Keller J. (Eds.) (2000) Coordinating the Internet. Cambridge (Mass.): Cambridge Univ. Press.

15. Lemley M., Menell P., Merges R., Samuelson P. (2006) Introduction to Computer Technology, Network Economics and Intellectual Property // Software and Internet Law. 3rd ed. (ebook). New York; London: Aspen Law & Business (https://www.law.berkeley.edu/research/bclt/research/faculty-casebooks/software-and-internet-law/).

16. Macintosh A. (2008) E-democracy and e-participation research in Europe // Digital Government: e-government research, case studies and implementation. New York: Springer.

17. Mckeown M. (2014) The Internet and the Constitution: A selective Retrospective // Washington Journal of Law, Technology and Arts. Vol. 9. No. 3 (http://digital.law.washington.edu/dspace-law/handle/1773.1/1327).

18. Medushevsky A.N. (2007) Terrorism and the State: Limits of Self-Protection (The Parameters of Internet (RUNET) Regulation // Cardozo Law Review. No. 1. Pp. 21–23.

19. Meier P. (2009) The prospects of Cyberocracy. Comments (https://irevolutions.org/2009/01/17/the-prospects-for-cyberocracy/).

20. Nixon G.P., Koutrakon V.N., Raval R. (Eds.) (2010) Understanding E-Government in Europe. London; New York: Routledge.

21. Rodota S. (2006) A Constitution for the Internet, 19 (1) [online]. Federalist debate org (http://www.federalist-debate.org/index.php/current/ item/371-a-constitution-for-the-internet).

22. Ronfeldt D. (1992) Cyberocracy is Coming // The Information Society. No. 4. Pp. 243–296.

23. Ronfeldt D., Varda D. (2008) The Prospects of Cyberocracy (Revisited). Working papers. Paper 29 (http://opensinc.lib.siu.edu/pn_wp/29).

24. Takala R. (2015) Lawmakers: U.S. Plan for Internet may be Unconstitutional. Washingtonexaminer.com (http://www. washingtonexaminer.com/lawmakers-u.s.-plan-for-internet-may-be-unconstitutional/article/2572941).

25. Toobin A. (2016) Edward Snowden is Writing a Constitution for the Internet [online]. Inverse.com (https://www.inverse.com/article/12593-edward-snowden-is-writing-a-constitution-for-the-internet-says-oliver-stone).